制定采購文件負面清單是一種有益嘗試
2019年04月22日 09:17 來源：中國政府采購報 【打印】 
■ 段艷華
負面屬于屬性詞，是指壞的、消極的。負面清單，顧名思義，就是消極清單、否定列表，即為凡是列在清單上的內容就是禁止性的。為了政府采購健康發展，深化政府采購改革，作為監管制度的創新之一，采購文件負面清單應運而生。事實上，業界對采購文件負面清單還存有不同的觀點，但筆者認為其對政府采購各方當事人還是起到了一定的積極作用。
追根溯源，清單出臺有前提
按照《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》要求和國務院決策部署，國務院于2015年發布了《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》，就實行市場準入負面清單制度提出了意見。意見中指出，“負面清單制度，是指國務院以清單方式明確列出在中華人民共和國境內禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等，各級政府依法采取相應管理措施的一系列制度安排。市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法平等進入。”
其實負面清單制度是政府依法管理的一種模式，具有明確政府職責邊界、創新政府監管、推進監管制度化、規范化等方面的意義。
目前負面清單應用到許多行業和領域，2017年以來，湖北省政府采購中心、黑龍江省財政廳、武漢市財政局、山西省財政廳等財政部門相繼出臺采購文件負面清單，從資格條件、評審因素、技術需求方面列明了禁止性規定。負面清單作為政府采購法律法規的補充和細化，不僅是政府采購各方當事人的行為準則，更使得政府采購監管公正透明。
約法三章，清單內容有依據
政府采購監管部門嚴格依據《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)等法律法規制定采購文件負面清單，明確負面清單所列內容均系法律法規禁止條款，要求各政府采購當事人應遵照執行。
目前正在執行的負面清單主要從資格條件、評審內容和采購需求三個方面列出禁止性內容。比如，資格條件方面禁止內容有：設置企業法人，將事業法人、其他組織和自然人排除的，限定所有制形式（國有、獨資、合資、合作等）組織形式，將供應商業績設置為資格條件，將國務院已明令取消的資質證書、從業人員證書或國家行政機關非強制的資質、資格、認證、目錄或將行業協會、商會頒發的企業資質證書、入圍目錄名單等作為資格條件等等；評審因素方面禁止內容包括，將資格條件作為評審因素，將注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為評審因素，將未在采購需求中列明的技術參數、產品功能、商務條件作為評審因素，評分標準未細化量化、未與評審因素指標相對應等等；采購需求方面禁止內容有，指定或變相指定特定的品牌、商標、商號、專利、版權、設計、型號、原產地以及供應商獨有的技術規格，具有“知名”“一線”“國際”“著名”品牌等不明確的采購需求表述，要求提供指定某一檢測機構、某一部門所屬的檢測機構、檢測日期的檢測報告（另有規定的除外），或要求出具權威機構的檢驗證書、證明文件等模糊表述，要求中標（成交）供應商安排考察或者組織無實質內容的調研、會議、培訓等活動。
尚待完善，積極意義在“發酵”
縱觀各地的采購文件負面清單，其在內容表述和法律理解上還有不足之處，在實踐應用中也還有待檢驗，但它的積極意義還是在一定程度上得到了認可。
一是促進財政監管部門執法統一公正。2017年以來財政部共發布了20個指導性案例，一方面彌補了現行政府采購法律規范的不足，另一方面解決了政府采購領域個別存在的“同錯不同罰”問題。采購文件負面清單作為財政部門制定的禁止性規定，同樣是對法律法規的細化和解釋，不僅是對采購人和采購代理機構編制采購文件的約束，也是政府采購監管部門處理投訴時的依據，從目前已經公開發布執行的采購文件負面清單來看，禁止性內容類似，今后對各級政府采購監管部門對同類案件法律適用、處理尺度和處理結果的統一性上起到作用。
二是促進強化采購人主體責任。為了適應國家“放管服”的改革要求，推進政府采購工作由程序導向轉為結果導向，實現政府采購“物有所值”的目標，給予采購人更多的自主權，不斷強化采購人的主體責任變得越來越重要。其中，采購人主體責任最重要的體現之一就是編制采購需求。采購需求應當合規、明確、完整，采購需求應落實采購政策、不能設置不合理條款等。根據《實施條例》第二十條第（三）項規定，“采購需求中的技術、服務等要求指向特定供應商、特定產品”，本條規定明確，采購人執行容易。但有時法律法規只提出原則性規定，比如《實施條例》第二十條第（二）項規定“設定的資格、技術、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”，實踐中，采購人有時很難把握，這時采購人可以依據采購文件負面清單的規定編制采購需求，比如負面清單規定，設定與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或與合同履行無關的實質性要求（如設定的交貨期限明顯不合理；設定苛刻售后服務要求、驗收辦法等）。再如，對貨物非核心要素提出苛刻要求的情形包括，對非定制家具的拉手尺寸、外形等提出特定要求，限定產品的接口、開關等非核心功能、部件必須在特定位置，售后服務要求與采購項目無關或超出服務范圍，售后服務要求明顯不合理或指向特定對象。此時負面清單就起到了對法律法規具象化的作用。另外，采購文件負面清單作為采購人制定采購需求的依據之一，也是追究主體責任的依據。
三是促進提高采購代理機構專業化服務水平。編制采購文件的能力，是采購代理機構專業化水平的重要體現之一。實踐中，經常出現采購人與采購代理機構對法律法規理解不一致的情況，尤其是在法律法規不明確、不清晰的情形下，如果采購代理機構專業性不強，遵從采購人的意見編制采購文件，結果導致質疑、甚至投訴時，財政監管部門是不會因采購代理機構曾經告訴過采購人，而不給其做出行政處罰的。采購文件負面清單的執行是對采購代理機構在編制資格條件和評審因素時提出的具體明確要求，比如國家取消的單位資質證書、從業人員證書不能作為資格條件和評審因素、業績不得作為資格條件、不得要求供應商具有從業經驗達到多少年以上的等等，這些也都是在實踐中容易出現錯誤的地方。
四是促進政府采購標準化、規范化。采購文件負面清單旨在規范政府采購各方當事人行為，為供應商提供充分競爭的機會，維護政府采購公正透明的環境。采購文件負面清單是采購人和采購代理機構編制采購文件的依據，是財政部門監管的依據，是供應商維護權益的依據，有利推進了政府采購標準化、規范化進程。
在全面深化改革、全面依法治國的要求下，財政部門積極創新管理模式，制定政府采購文件負面清單，這是個很好的嘗試。
（作者單位：中機國際招標有限公司）
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