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案例回顧

某采購代理機(jī)構(gòu)受采購人委托公開招標(biāo)某項目，在其提交的采購文件中有這樣一段內(nèi)容：發(fā)生下列情況之一，投標(biāo)人將被列入不良行為記錄名單，在1—3年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以公告：

(1)開標(biāo)后在投標(biāo)有效期內(nèi)，投標(biāo)人撤回其投標(biāo)；

(2)中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人簽訂政府采購合同；

(3)中標(biāo)后未按照招標(biāo)文件和中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件訂立政府采購合同，或者與采購人另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議；

(4)將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人，或者在投標(biāo)文件中未說明，且未經(jīng)采購招標(biāo)機(jī)構(gòu)同意，將中標(biāo)項目分包給他人；

(5)拒絕履行合同義務(wù)；

(6)《政府采購法》第七十七條和《政府采購法實施條例》第七十二條規(guī)定的其他行為；

(7)其他違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的行為。

對上述內(nèi)容，在采購人內(nèi)部審查采購文件時存有不同意見，第一種意見認(rèn)為，這是嚴(yán)重的違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)明確要處罰相關(guān)違規(guī)的投標(biāo)人，不然投標(biāo)人就肆無忌憚了。第二種意見則認(rèn)為，列入“黑名單”“禁止參加政府采購活動”是嚴(yán)重的行政處罰，必須有法律法規(guī)的明確規(guī)定才可以，沒有法律法規(guī)的支撐，采購文件不能作出此類要求。即便在采購文件中添加了沒有法律法規(guī)依據(jù)的行政處罰行為，如果政府采購監(jiān)管部門不認(rèn)可，是不能對投標(biāo)人進(jìn)行處罰的。第三種意見則表示，如果法律法規(guī)有相關(guān)規(guī)定，采購文件寫不寫“無所謂”，因為采購文件必須按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定編制，此類內(nèi)容“寫了也白寫，不如不寫”，直接刪除即可。

問題引出

以上哪一種意見是正確的？

案例探析

第一，按照《行政處罰法》關(guān)于行政處罰行為的相關(guān)規(guī)定，采購文件不可以擅自設(shè)定行政處罰行為。

《行政處罰法》第二條明確，行政處罰的設(shè)定和實施，適用本法。其第九條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。其第十條規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。其第十一條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。其第十二條規(guī)定，國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。其第十三條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。其第十四條還指出，除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。

依據(jù)上述規(guī)定，采購文件是不可以設(shè)定任何超過法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的。

那么，進(jìn)一步講，前述采購文件規(guī)定的“列入不良行為記錄名單，在1—3年內(nèi)禁止參加政府采購活動”，其是否在法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定內(nèi)呢？

筆者認(rèn)為，《政府采購法》第七十七條和《政府采購法實施條例》第七十二條規(guī)定的是合法、可以處罰的行為。

《政府采購法》第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；（四）向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；（五）在招標(biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的；（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

《政府采購法實施條例》第七十二條規(guī)定，供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：（一）向評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當(dāng)利益；（二）中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；（三）未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同；（四）將政府采購合同轉(zhuǎn)包；（五）提供假冒偽劣產(chǎn)品；（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。

另外，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）沒有關(guān)于投標(biāo)人違法行為處罰的規(guī)定。因為根據(jù)《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章不可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定外設(shè)置行為處罰規(guī)定。

因此，可以得出結(jié)論，前述采購文件規(guī)定的“列入不良行為記錄名單，在1—3年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行為有一部分是沒有法律法規(guī)規(guī)章依據(jù)的，系違法設(shè)定行政處罰行為。案例中采購文件的內(nèi)容是違法內(nèi)容，違反了《行政處罰法》第十四條的規(guī)定。

第二，在處理采購文件有關(guān)內(nèi)容方面，全部刪除即可。

如果法律法規(guī)或規(guī)章已經(jīng)規(guī)定了行政處罰行為，即便采購文件沒有“照抄”相關(guān)表述，也是必須要執(zhí)行的，因此，采購文件對于合法的行政處罰行為不必重復(fù)。

同時，采購文件不得擅自設(shè)定行政處罰行為，不得創(chuàng)設(shè)沒有法律法規(guī)或規(guī)章依據(jù)的行政處罰行為。從前述采購文件的內(nèi)容看，其已經(jīng)出現(xiàn)超過了法律法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定。

另外，前述采購文件的內(nèi)容并沒有完全包含法律法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為，缺少了某些已經(jīng)有法律法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的處罰行為。

因此，最簡單有效的解決辦法就是直接刪除采購文件中關(guān)于行政處罰行為的規(guī)定。

第三，問題出現(xiàn)的原因是采購代理機(jī)構(gòu)仍然使用了失效的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號，以下簡稱“18號令”）的規(guī)定，并加入了自己想當(dāng)然的內(nèi)容。

前述采購文件內(nèi)容抄寫了已經(jīng)失效的18號令第七十四條的規(guī)定，這是采購代理機(jī)構(gòu)不可以出現(xiàn)的基本常識性錯誤。當(dāng)然，18號令第七十四條的規(guī)定與《政府采購法》第七十七條的規(guī)定大體相同，但某些表述還是不一致的。另外，案例中的采購文件把“開標(biāo)后在投標(biāo)有效期內(nèi)，投標(biāo)人撤回其投標(biāo)”擅自納入行政處罰行列，此內(nèi)容是采購代理機(jī)構(gòu)自己想當(dāng)然的內(nèi)容，是違反法律規(guī)定的。